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FICHA R Nº 964/02 - CENACON - ASSUNTO: “PRÁTICA ABUSIVA - CONSÓRCIO DE VEÍCULOS E IMÓVEIS –CONTRATOS DE ADESÃO - cláusulaS abusivaS QUE COLOCAM O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA - ESTIPULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA DE 10% - VENDA CASADA DE SEGURO DE VIDA OU DO IMÓVEL JUNTAMENTE COM O CONSÓRCIO - EXIGÊNCIA DE GARANTIAS EM EXCESSO, ALÉM DA HIPOTECA DO IMÓVEL OU ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DO VEÍCULO, CONSISTENTE NA EMISSÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO, FIANÇA, AVAL, ETC. - PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES SEM JUROS OU CORREÇÃO MONETÁRIA, EM CASO DE DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO DO CONSORCIADO DE BENS IMÓVEIS, NO PRAZO DE 30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO, COM DEDUÇÃO DE TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO - PREVISÃO DE PREFIXAÇÃO DE DANOS CAUSADOS AO GRUPO, INVERSAMENTE PROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO DO EXCLUÍDO OU DESISTENTE, COM REDUTOR DE ZERO A 15%, CONFORME PERCENTUAL AMORTIZADO DE 40% A 80% - PREVISÃO DE RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS AO CONSORCIADO DE VEÍCULOS DESISTENTE OU EXCLUÍDO, APÓS 60 DIAS DA DISTRIBUIÇÃO DO ÚLTIMO CRÉDITO - FALTA DE CLAREZA DO CRÉDITO DO EXCLUÍDO - ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL DE 10%, ALÉM DE VALORES REFERENTES A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, PRÊMIOS DE SEGURO E OUTRAS DESPESAS ADMINISTRATIVAS, A EXCLUSIVO CRITÉRIO DA ADMINISTRADORA - PREVISÃO DE PAGAMENTO DE 10% A TÍTULO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PARA A ADMINISTRADORA, EM CASO DE EXCLUSÃO, ALÉM DE 10% PARA O FUNDO COMUM DO GRUPO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR, VISANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CLÁUSULAS IMPUGNADAS”

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA COMARCA DE GUARUJÁ - S.P.

(PROCESSO Nº 709/03, 3ª VARA DA COMARCA)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

COM PEDIDO LIMINAR

O MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela Promotoria de Defesa do Consumidor do Guarujá, com fundamento nos artigos 127 e 129, inciso III da Constituição Federal de 1988, na Lei n.º 7.347/85 e na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente ACÃO CIVIL PÚBLICA em face da empresa GUARUJÁ VEÍCULOS CONSTRUÇÕES LTDA, inscrita no CGC/MF sob o no 01.444.010/0001-89, com sede na Av. Adhemar de Barros, n. 1660 – sobreloja, Guarujá, representada por seu diretor Fábio Gil Gaze, portador do RG 9.800.596, e do CPF/MF 018.027.768-50, e da GUARUJÁ VEÍCULOS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA, inscrita no CGC/MF sob o nº 48.699.607/0001-38, com sede na Av. Conselheiro Nébias, 239, Vila Nova, Santos, SP, representada por seu diretor presidente Nacim Mussa Gaze, portador do RG 1.622.531, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

Conforme consta do Inquérito Civil n.15/02, da Promotoria de Defesa do Consumidor do Guarujá, cujas peças instruem a presente ação, o grupo Guarujá Veículos, que engloba as duas empresas rés – Guarujá Veículos Construções e Guarujá Veículos Administradora de Consórcios, realiza atividade de consórcio de veículos e imóveis, e seus contratos de adesão apresentam diversas cláusulas contratuais que violam direitos fundamentais dos consumidores, colocando-os em desvantagem exagerada, o que é expressamente vedado pelo Código de Defesa do Consumidor.

A Guarujá Veículos utiliza basicamente, dois tipos de contratos de adesão, um para os consórcios de bens móveis e outro para consórcio de bens imóveis, conforme juntados a fls. 175/177 e 189/190 do procedimento anexo.

Ambos apresentam cláusulas nulas, pois flagrantemente contrárias ao direito do consumidor.

Em relação ao contrato de consórcio de imóveis, verifica-se cláusulas abusivas referentes às seguintes questões (fls. 175/177 do inquérito civil):

1. Cláusula 17, item “b” - multa moratória de 10% sobre o valor da prestação em caso de atraso .

2. Cláusula 17 item “d - venda casada de seguro de vida ou do imóvel juntamente com o consórcio.

3. Cláusula 53 e seu parágrafo único- exigência de garantia em excesso além da hipoteca, consistente em títulos de crédito ou fiança), enquanto a empresa não oferece qualquer garantia de seu adimplemento contratual.

4. Cláusula 54, parágrafo 2º - previsão de devolução dos valores dos consorciados desistentes ou excluídos sem juros ou correção monetária, em 30 dias do encerramento do grupo, com dedução de taxas de administração.

5. Cláusula 6ª, “b” do aditamento de fls.177 dos autos - previsão de prefixação de danos causados ao grupo, inversamente proporcional à participação do excluído ou desistente, com redutor de zero a 15%, conforme percentual amortizado de 40 a 80%.).

Ora, tais cláusulas são abusivas e colocam o consumidor em desvantagem exagerada diante da empresa.

A multa moratória de 10% é excessivamente onerosa para o consumidor, e em dissonância com o Código do Consumidor e atual Código Civil. È de se ressaltar a redação atual do artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, alterado pela Lei nº 9.298 de 01/08/96, pela qual as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

Logo, todos os contratos, celebrados pela requerida, a partir da entrada em vigor da lei nº 9.298/96, não poderão conter cláusula que estabeleça multa moratória superior a dois por cento do valor da prestação.

Em relação aos juros de mora, deve-se observar as disposições do art. 406 do Código Civil, utilizando-se o patamar dos juros legais, não superiores a 1% ao mês.

Quanto á exigência de contratação de seguro, com cláusula obrigatória inserida no contrato de consórcio, e valor do seguro embutido no preço da parcela, trata-se da prática conhecida como “venda casada”. Resta evidente que a contratação do seguro fica vinculada à do consórcio, não podendo o interessado simplesmente comprar apenas o consórcio. Violou a requerida, portanto, o artigo 39, inciso I da Lei n.º 8.078/90.

A exigência de outras garantias, além da hipoteca, como títulos de crédito e fiança, também são excessivamente onerosas ao consumidor, considerando que a empresa, por si, não oferece qualquer garantia do seu adimplemento contratual.

A cláusula referente à devolução dos valores ao desistente ou inadimplente, por sua vez, viola o princípio da redação clara dos contratos, que vigora no direito consumerista (arts. 6º, III, 46 e 47 do CDC).

Viola, também, o art.53, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê expressamente que “nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.”

É certo, ainda, que os valores de devolução de quantias pagas devem ser corrigidos monetariamente, nos exatos termos da Súmula 35 do Superior Tribunal de Justiça.

E mais, conforme os mais recentes julgados, a restituição deve ser imediata, e não após o encerramento do grupo. Nesse sentido:

“ CONSÓRCIOS – DEVOLUÇÃO IMEDIATA –CORREÇÃO. O CJDC-TJBA tem se posicionado no sentido da devolução imediata de uma só vez pouco importando os motivos da desistência. Afinal o fundo de reservas foi criado para suprir eventual insuficiência de receita por impontualidade de pagamento”, valendo ressaltar que o “entendimento dominante é de que a desistência ou exclusão do consorciado não causa prejuízo ao grupo, pois ele é substituído por outro consorciado, que pagará as prestações atualizadas, a preço do dia, inclusive aquelas já pagas pelo desistente ou excluído”. Portanto, “as cláusulas contratuais que subtraíam a opção do consumidor de ser reembolsado da quantia paga, são nulas de pleno direito” CJDC-TJBA (Conselho do Juizado de Defesa do Consumidor do Tribunal de Justiça da Bahia) RCV 267/92-SSA Relator Desembargador MANUEL PEREIRA Data: 11/05/93 - v.u.

No mesmo sentido (inclusive de que o valor da devolução tem que ser atualizado, nos termos da SÚMULA 35-STJ): Resp. 64.057-1-S Rel. Min. Barros Monteiro- Data: 12/08/95 - DJU 1 12.08.95 p. 25.373 - apud IOB/95, n. 3/11336”

E mais:

“CONSÓRCIO – Desistência do consorciado – Admissibilidade – Direito a imediata restituição dos valores pagos corrigidos monetariamente – Incidência dos juros, porém a partir da citação. Voto vencido” (1º Tribunal Alçada Civil São Paulo – RT 696/134)”

“CONSÓRCIO – Exclusão do Consorciado – Cláusula contratual submetendo o consorciado a devolução dos valores pagos somente na final liquidação, sem juros e correção monetária – Nulidade decretada – Direito à restituição imediata – Atualização a ser feita a partir das datas de pagamentos e juros a partir da citação.( 1º Tribunal de Alçada Civil – RT 698/109)

Por fim, quanto à cláusula referente à prefixação dos danos causados ao grupo, inversamente proporcional à participação do excluído ou desistente (redutor de zero a 15%, conforme percentual amortizado de 40 a 80%), sua abusividade também é evidente, e visa justamente burlar o dispositivo do art. 53, parágrafo 2º do CDC.

Ora, o Código do Consumidor prevê o desconto, das quantias a serem restituídas ao excluído, dos prejuízos que este causar ao grupo. È evidente que tais prejuízos devem ser reais e comprovados, e não presumidos, como fez a administradora ao prefixá-los em porcentuais. Ainda mais quando se sabe que na prática, outros interessados ingressam no lugar dos desistentes, não resultando prejuízo algum ao grupo. E se prejuízo houver, o desconto pode ser feito, mas sempre, após comprovação e avaliação de seu quantum, sendo inadmissível a sua pré-fixação em percentuais.

Quanto aos contratos de consórcio de veículos (fls. 189/190 do inquérito civil), também existem várias cláusulas abusivas, referentes às seguintes questões:

1. Cláusula 11: prevê a restituição das importâncias pagas ao fundo comum e ao fundo de reserva em até 60 dias da distribuição do último crédito;

2. Cláusula 11, § 1º - prevê o crédito do excluído de forma não clara, e em dissonância com o art. 53, § 2º do Código de Defesa do Consumidor;

3. Cláusula 11, §2º - prevê desconto, da quantia a ser devolvida ao desistente, de cláusula penal de 10%, além de valores referentes a taxa de administração, prêmios de seguro e outras despesas administrativas, a exclusivo critério da administradora;

4. Cláusula 15 “a” - prevê venda casada de seguro de vida e de quebra de garantia juntamente com o consórcio;

5. Cláusula 15 “d” - prevê pagamento de 10% a título de taxa de administração para a administradora, em caso de exclusão, além de 10% para o fundo comum do grupo;

6. Cláusula 47 - prevê garantias excessivas, além da alienação fiduciária do veículo, consistente em fiança, aval, ou outros tipos a critério da administradora;

7. Cláusula 65, II (fls. 99 dos autos), referente a prefixação dos danos causados ao grupo, inversamente proporcional à participação do excluído ou desistente (redutor de zero a 15%, conforme percentual amortizado de 40 a 80%).

Quanto à cláusula 11, prevendo a devolução dos valores pagos pelos desistentes ou excluídos apenas 60 dias após a distribuição do último crédito, é excessivamente onerosa ao consumidor. Antigos julgados já previam a restituição em 30 dias do encerramento do grupo, e os mais recentes julgados, já transcritos acima, prevêem a restituição imediata. Tal entendimento é o que mais se coaduna com os princípios do direito do consumidor, sabendo-se que na prática, assim que um consorciado sai do grupo, outro ingressa em seu lugar, não havendo que se falar em postergação da devolução das quantias que o desistente pagou.

Ademais, o art. 53, § 2º do CDC não prevê qualquer prazo para a devolução das parcelas, não cabendo qualquer interpretação nesse sentido, ainda mais em prejuízo ao consumidor, parte mais fraca na relação de consumo.

A cláusula 11 § 1º, referente à devolução dos valores ao desistente ou inadimplente, é confusa e de difícil entendimento, violando o princípio da redação clara dos contratos, que vigora no direito consumerista. Prevê a referida cláusula que “o crédito do excluído será apurado aplicando-se o percentual amortizado até a data da exclusão ao valor do bem móvel vigente na data da respectiva AGO, acrescido dos rendimentos obtidos de sua aplicação financeira até a data do efetivo recebimento pelo credor.”

Ora, o cálculo do valor a ser restituído em caso de desistência deve ser feito de forma clara e objetiva, de forma a ser compreendido pelo consumidor médio, o que não é o caso dos autos. Ademais, o art.53, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê expressamente que “nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.”

Como se vê, a disposição legal é clara, e a cláusula referente a tal questão deve ser expressa nos termos da lei. Não há que se falar em qualquer desconto, além daqueles permitidos pelo Código do Consumidor, que são: eventual vantagem econômica auferida com a fruição, e prejuízos que o desistente comprovadamente causar ao grupo.

Evidencia-se, portanto, que todos os demais descontos previstos nas cláusula 11, § 2º ou 15 “d”, seja a título de taxa de administração, prêmios de seguro, fundo comum, são nulos de pleno direito.

É certo, ainda, que os valores de devolução de quantias pagas devem ser corrigidos monetariamente, nos exatos termos da Súmula 35 do Superior Tribunal de Justiça.

A obrigação prevista na cláusula 15 “a”, de pagamento de prêmio de seguro de vida ou de quebra de garantia, juntamente com o valor da prestação do consórcio, é também abusiva, tratando-se de venda casada.

Resta evidente que a contratação do seguro fica vinculada à do consórcio, não podendo o interessado simplesmente comprar apenas o consórcio. Violou a requerida, portanto, o artigo 39, inciso I da Lei n.º 8.078/90.

A exigência de outras garantias, prevista na cláusula 47, além da alienação fiduciária do bem, como títulos de crédito, aval ou fiança, também são excessivamente onerosas ao consumidor, considerando que a empresa, por si, não oferece qualquer garantia do seu adimplemento contratual.

Por fim, temos a cláusula 65, II (fls. 99 dos autos), referente à prefixação dos danos causados ao grupo, inversamente proporcional à participação do excluído ou desistente (redutor de zero a 15%, conforme percentual amortizado de 40 a 80%), também abusiva, que visa justamente burlar o dispositivo do art. 53, parágrafo 2º do CDC.

DO DIREITO.

Os direitos do consumidor são garantidos na Constituição Federal, conforme os seguintes artigos:

Art. 5^o, inciso XXXII:

“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.”

Art. 170:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

inciso V – a defesa do consumidor;

A empresa ré, como se expôs acima, agiu de forma a violar as normas do direito do consumidor, incluindo em seus contratos de adesão, cláusulas abusivas que colocam o consorciado em desvantagem exagerada perante o fornecedor.

Foram violados os seguintes dispositivos da lei 8078/90:

“Art. 6^o - São direitos básicos do consumidor:

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”

“Artigo 39 – È vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

...

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

“ Artigo 46- Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”

“Artigo 51 _ São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

...

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

...

IV – estabeleçam, obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou equidade;

...

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

§1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que :

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”;

“Art. 53, §2º - Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.”

DO PEDIDO.

Diante do exposto e do constante da documentação inclusa, propõe o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, pleiteando a citação da requerida, na pessoa do seu representante legal e no endereço acima indicado, para, querendo, contestar a ação no prazo legal, sob pena de revelia, julgando-se, ao final, PROCEDENTE a demanda, para o fim de declarar a nulidade das cláusulas abusivas constantes dos contratos de consórcio de imóveis (fls. 175/177) – cláusulas 17, “b” e “d”, cláusula 53 e seu parágrafo único, cláusula 54, parágrafo 2o, cláusula 6ª e item “b”, do aditamento de fls. 177; e dos contratos de consórcio de veículos (fls. 189/190) - cláusulas 11 e seus parágrafos 1º e 2º, cláusula 15, “a” e “d”, cláusula 47, e cláusula 65, II do contrato de fls. 99 dos autos, bem como para condenar as requeridas às:

1) OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, consistente em não incluir cláusulas contratuais que estabeleçam no mesmo instrumento a contratação de qualquer tipo de seguro e a contratação do consórcio em si, sob pena de incidência de multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

2) OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, consistente em não exigir do consumidor garantias excessivas além da hipoteca - em caso de consórcio de imóveis, e da alienação fiduciária - em caso de consórcio de veículos, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

3)OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, consistente em não descontar, das quantias a serem restituídas aos desistentes ou excluídos, quaisquer valores de taxa de administração, cláusula penal, despesas administrativas, despesas de cobrança, tarifas bancárias, prêmios de seguros, ou qualquer valores que não se trate de vantagem econômica decorrente da fruição do bem ou prejuízo comprovado que o desistente causar ao grupo (art. 53 § 2º do CDC), sob pena de incidência de multa diária no valor de R$5.000,00.

4)OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, consistente em não cobrar, em quaisquer contratos de adesão de consórcio, multa moratória superior a 2%, ou juros de mora superiores a 1% ao mês, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

5)OBRIGAÇÃO DE FAZER, consistente em incluir em todos os contratos de adesão de qualquer tipo de consórcio a serem firmados, cláusula que preveja, em caso de desistência ou exclusão do consorciado, a devolução imediata dos valores pagos, corrigidos monetariamente a partir de cada pagamento, descontando-se apenas os prejuízos comprovados ao grupo e eventual vantagem decorrente da fruição do bem, nos exatos termos do art. 53 § 2º do CDC, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

Diante do exposto e do constante na inclusa documentação, nos termos do artigo 12 da Lei nº 7.347/85, requer, ainda, a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, sem justificação prévia, pela existência do fumus boni iuris, patenteado pelo direito do consumidor à proteção contra cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, previsto no artigo 6º, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, do qual a requerida fez tabula rasa, como também pela existência do periculum in mora, pois não é justo e razoável exigir-se que os consumidores contratantes fiquem expostos, até o provimento jurisdicional definitivo, aos riscos decorrentes da aplicação das cláusulas abusivas e nulas, para determinar que sejam sustados os efeitos das cláusulas mencionadas nesta petição, que são nulas de pleno direito, sob pena do pagamento de multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente, por contrato celebrado em descumprimento à liminar, a ser recolhida ao fundo criado pelo artigo 13, da Lei nº 7.347/85.

Considerando, ainda, a existência de um grande numero de pessoas nesta Comarca que firmaram o contrato questionado com a Guarujá Veículos, e visando possibilitar a intervenção dos lesados neste feito como litisconsortes, requer‑se a publicação de edital no órgão oficial, anunciando a propositura da demanda, bem como sua ampla divulgação pelos meios de comunicação da região, nos termos do artigo 94 da Lei nº 8.078/90.

Por fim, postula pela condenação da requerida ao pagamento dos encargos decorrentes da sucumbência.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial por documentos, oitiva de testemunhas e depoimento pessoal do representante legal da requerida.

Dá‑se à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), apenas para efeitos fiscais.

Termos em que,

P. deferimento.

Guarujá, 10 de junho de 2003.

Adriana Cerqueira de Souza Pina

4ª Promotora de Justiça