Exma. Sra. Dra. Juíza de Direito da Vara Distrital de Embu

.

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, através da Promotoria dos Direitos Constitucionais do Cidadão de Embu, por seu representante, vem perante V.Exa., respeitosamente, com fundamento no art. 129, III da Constituição Federal, no art. 5º, da Lei no 7.347 de 24 de julho de 1985 e no artigo 83, da Lei nº8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), promover a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, em face da Municipalidade da Estância Turística de Embu - SP, pessoa jurídica de direito público interno, representada pelo Exmo. Prefeito Municipal, Sr. Oscar Yazbek,, domiciliada no Largo 21 de Abril, nº 29, nesta cidade, nos seguintes termos:

DOS FATOS

De acordo com o Procedimento Investigatório nº 14/96, instaurado por esta Promotoria de Justiça com base nas declarações prestadas pelas Sras. Nilda Gennari Milani e Iaratan Minqueti de Menezes, ambas domiciliadas neste município, que instruem a presente, apurou-se a ocorrência de irregularidades na cobrança de tributo pela Municipalidade.

Relatam as declarantes que receberam uma proposta de adesão da Prefeitura Municipal de Embu para feitura de pavimentação, guias e sarjetas em sua rua. Apesar de não terem aderido a tal proposta, receberam o carnê para pagamento da citada obra, tendo sido iniciadas as obras referidas.

Requisitadas informações à Prefeitura, foram anexadas cópia do Edital. para cobrança da Contribuição de Melhoria, assinado em 10 de setembro de 1996, não havendo notícia de sua publicação na imprensa local e cópia do Decreto 76 de 26 de setembro de 1996, que cria a contribuição de melhoria que ora se questiona.

Discrimina o decreto as obras realizadas, compreendendo a colocação de guias e sarjetas, e serviços complementares nas seguintes vias: Ruas Carnaúbas, Pau Brasil, dos Pinheiros, Cactus, Cajueiros dos Angelins, Goiabeiras, Cerejeiras, Bananeiras, Avenida Hercilio Wustember (situadas nos bairros Jardim Pinheirinho e Chácara Pinheirinho, neste município de Embu); rua Bolívia, do Jardim dos Moraes, rua Resende, situada no Jardim Vista Alegre II, ruas Uirapuru e Rouxinol, nas Chácaras Uirapuru e ruas Waturu Sugaki, Pérola, Rubi e Esmeraldas nas Chácaras Ana Lucia e desmembramento Siryuba.

A fim de financiar o montante a ser dispendido com tal empreitada, a Prefeitura criou uma "contribuição de melhoria", embasada no Código Tributário Municipal, Lei nº 1305, de 26/12/89 e no Decreto nº. 76 de 26/09/96 impondo a prestação dessa obrigação tributária aos proprietários dos lotes beneficiados pelas citadas obras.

Citado tributo já teve seu lançamento efetuado, tendo como vencimento o dia 10 de outubro de 1996, prorrogado para o dia 25 de outubro daquele ano por ato da Autoridade Municipal, dando aos contribuintes a oportunidade de pagamento em seis parcelas mensais, tendo a primeira parcela vencido em 25/10/96 e as demais no mesmo dia dos meses seguintes. A cobrança desse, na forma em que vem se realizando, configura o objeto do inconformismo.

Para apurar o valor devido pelos contribuintes, a Prefeitura tomou base o valor total da obra e dividiu-o de acordo com o tamannho das propriedades, chegando às quantias a serem pagas individualmente.

Assim dispõe o edital para cobrança de contribuição de melhoria, ítem 4, datado de 10 de setembro de 1996 (p. 3 7 do procedimento em anexo):

Pode-se concluir, pelo texto citado, que a Prefeitura pretende cobrar pretensa contribuição de melhoria tendo como base de cálculo o valor da obra e como aliquota o tamanho do terreno de cada contribuinte.

De se verificar, portanto, que a Municipalidade de Embu, ao instituir a cobrança da exação ilegal, atingiu a esfera de interesses jurídicos de um número elevado de munícipes, em tese todos os moradores das ruas referidas no Decreto Municipal nº. 76/96, acima mencionadas, caracterizando interesse coletivo passível de ser defendido em juízo nos termos do artigo 81, II, da Lei nº. 8078/90, já que se trata de categoria de pessoas ligas entre si e com a municipalidade por uma relação jurídica base (obrigação tributária).

Público legitimado para interpor a presente.

Ocorre, porém, que o tributo criado pela Prefeitura de Embu, apesar de ser denominado CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA, tem hipótese de incidência típica de TAXA DE OBRAS, tributo não acolhido por nosso ordenamento jurídico, como veremos.

Sabendo-se que a natureza jurídica de um tributo é determinada por sua hipótese de incidência, e nunca pelo seu "nomem juris", convém aprofundarmo-nos nessa diferenciação a fim de tornar explícita a inexistência da obrigação tributária discutida.

A hipótese de incidência desse tributo é obrigatoriamente, a valorização imobiliária causada pelo investimento público. Trata-se de um instrumento fiscal que visa a evitar o enriquecimento sem causa dos administrados as expensas do Poder Público, por decorrência da obra que indiretamente os afetou.

Assim como é devida ao administrado indenização quando uma atividade pública em prol do interesse coletivo lhe traz prejuízo individualmente suportado, também a situação inversa merece correção. Ocorrendo valorização de seu patrimônio decorrente de atuação estatal, incumbe ao Poder Público, zelando por seu erário, obter o ressarcimento pela valorização que proporcionou.

Desta forma, a base de cálculo desse tributo só pode ser o "quantum" da valorização experimentada pelo imóvel, em decorrência da obra pública realizada em suas imediações. Sendo a alíquota fixada num percentual dessa quantia. Nunca poderá a base de cálculo desse tributo ser o preço global da obra, pois assim ocorrendo, o contribuinte estaria arcando com obra que beneficiará toda a coletividade, ou seja, sendo coibido a patrocinar o interesse público.

Pelas razões já expostas, decorre também a necessidade de que a obra pública já esteja concluída para que possa ocorrer o lançamento do tributo. Somente após seu término, terá a Administração condições de aferir, por técnicos especializados na ciência da finanças, a efetiva valorização percebida pelo imóvel do administrado. Enquanto não estiver concluída a atuação pública, não se pode cobrar o tributo, ainda que seja feito cálculo de projeção da valoração imobiliária.

Por sua vez as taxas são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Esta atuação, nos moldes do art. 145, II da Constituição Federal, pode consistir num serviço público ou num ato de polícia. Nunca, porém, em obra pública, uma vez que o texto Constitucional assim não dispôs.

As taxas têm o condão de ressarcir ao erário os gastos efetuados pela Administração com o serviço ou ato de polícia prestado. Essas sim, têm como base de cálculo o valor efetivamente dispendido pelo Poder Público no exercício da atividade requerida, diferentemente da contribuição de melhoria, como já exposto.

As atuações estatais que permitem o ressarcimento por meio da taxa, limitam-se aos atos de polícia (taxas de fiscalização, inspeção, licenças, entre outras) e aos serviços públicos.

Serviço público, de acordo com o ilustre Professor Celso Antônio B. Mello "é a prestação de utilidade material usufruível individualmente, sob regime de direito público". Como exemplo, tem-se o fornecimento de energia elétrica e águas nas residências, entre outros, aferíveis por marcadores ("relógios") previamente instalados.

Saliente-se ainda que para configurar a hipótese de incidência de uma taxa, tais serviços devem ser prestados " uti singuli" , ou seja, devem ser dotados de divisibilidade para que se possibilite aferir a utilização potencial ou efetiva de cada administrado, podendo dessa forma, individualizar a pessoa do contribuinte, o que, evidentemente não é o caso da erroneamente denominada "contribuição de melhoria", em análise.

Desta forma, também não caberia no presente caso o financiamento da obra pública por meio de taxa, uma vez que nosso ordenamento jurídico não permite a cobrança de taxa de obras, mas somente, como exaustivamente exposto, taxas de serviço e taxas de policia (145, II, C.F.). Ainda porque o calçamento de ruas é benéfico a toda a população, uma vez que significa melhoria do tráfego na cidade, além de não ser atividade individualmente aferível.

Trazemos à colação as lições do eminente jurista Paulo de Barros Carvalho, em sua obra "Curso de Direito Tributário"(Ed. Saraiva, 1991, pags. 34 e 35) a fim de melhor elucidar a situação fática aqui colocada:

"Convém esclarecer que, se as taxas pressupõem serviços públicos ou exercício do poder de polícia, as contribuições de melhoria levam em conta a realização de obra pública que, uma vez concretizada, determine a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública por si só não é suficiente. Impõe-se um fator exógeno que, acrescentado à atuação do Estado, complemente a descrição factual E a valoração imobiliária nem sempre é corolário da realização de obras públicas. Muitas há que, sobre não acarretarem incremento de valor nos imóveis adjacentes, até corroboram para a diminuição de seu preço de mercado. Por isso, do crescimento valorativo que o imóvel experimente, em razão da obra efetuada pelo Estado, quer o direito positivo brasileiro que seu proprietário colabore com o Erário pagando a chamada contribuição de melhoria.

Dúvidas não existem de que o legislador complementar tem poderes para estipular minuciosa disciplina, ao tratar dessa matéria. Há algo, todavia que deverá respeitar: o " quantum" de acréscimo patrimonial individualmente verificado. Ninguém pode ser compelido a recolher a esse título, quantia superior à

Diante de tal explanação, podemos concluir que o tributo ora exigido pelo Poder Público Municipal tem natureza jurídica híbrida, possuindo a hipótese de incidência de urna contribuição de melhoria (realização de obra pública) e a base de cálculo de uma taxa (efetivo custeio da prestação estatal).

Sendo taxativamente dispostos na Constituição Federal, os tributos só podem ser criados de acordo com a competência tributária de cada ente político.

Em nossa Constituição Federal, por força da estrutura federativa, não pode a Administração Municipal criar um quarto tributo não previsto no Texto Constitucional, que não tenha a natureza jurídica de um imposto, taxa ou contribuição de melhoria.

A denominada "contribuição de melhoria" ora discutida é nitidamente inconstitucional, posto que distante das formas de tributação que o legislador constituinte estabeleceu para abastecer os cofres públicos. Trata-se de tributo inexistente em nosso ordenamento jurídico, e, por consequência lógica, inexistente é a obrigação tributária que firmou a Administração Municipal

Desta feita, também é inconstititucional a cobrança do referido tributo, impondo-se a anulação dos débitos tributários decorrentes dessas relações jurídicas viciadas.

Tal entendimento vem sendo reiteradamente acolhido por nossos Tribunais, como se vê nos arestos abaixo trazidos à colação:

Luiz Pereira)

Neste último acórdão consta referência do culto relator de entender no mesmo sentido o Exmo. Ministro Presidente do S.T.F., José Celso de Mello Filho, em sua obra "Constituição Federal Anotada", Saraiva, pp. 117-118, bem como salienta que também:

"0 C. Supremo Tribunal Federal assim vem entendendo ( RTJ 138/623; JTACSP 142/398), como este 1º. TAC/SP (JTACSP 124/99; 126/96; 139/101; 142/384; 148/70; RJE 4, v. 9/95, p. 25)", demonstrando estar praticamente pacificada a questão em nossas Egrégias Cortes.

Não bastassem as irregularidades acima aventadas, o referido tributo padece de inconstitucionalidade também pelo fato de infringir o Princípio Constitucional da Legalidade (art. 5', 11, C.F.) que, em matéria de Direito Tributário, cerca-se da maior rigor, apenas permitindo a criação de tributo por meio de lei formal (art. 150, I, da CF), denominado, por tal rigidez, Principio da Estrita Legalidade.

No presente caso, erigiu-se a Contribuição de Melhoria com base no Decreto 26/96, buscando fundamento legal no artigo 82 do Código Tributário Municipal, lei 1305/89, que prescreve:

Como se vê, tal preceito traz fórmula genérica do parcelamento de contribuições de melhoria, não havendo em seu bojo qualquer fundamento para a criação de tributo por ato típico do Poder Executivo.

Dessa feita, o tributo que vem sendo cobrado pela Municipalidade de Embu, também é inconstitucional. quando analisado sob o aspecto formal de sua criação.

Em sintonia com tal entendimento, assim expôs com o brilhantismo que lhe é peculiar o Eminente Professor Roque Antonio Carrazza:

DO PEDIDO

Isto posto, aguarda o Ministério Público seja julgada procedente a presente ação, protestando pela produção de todos os meios de prova permitidos em lei- não obstante trate-se de matéria de direito – requerendo:

a) a citação da Municipalidade da Estância Turística de Embu, para, querendo, oferecer resposta;

b) a declaração de inconstitucionalidade, por via incidental, do tributo indevidamente denominado "contribuição de melhoria", que a ré pretende cobrar e efetivamente cobrou dos munícipes afetados;

c) a desconstituição dos créditos tributários decorrentes das relações jurídicas tributárias inconstitucionais;

d) a declaração de nulidade do Decreto Municipal nº. 76, de 26.10.96, que institui a cobrança de contribuição de melhoria e respectivo parcelamento pela realização de obras de guias e sarjetas, e serviços complementares nas

vias públicas ali enumeradas;

e) a condenação a repetir o indébito tributário, depositando os valores irregularmente cobrados dos munícipes, que poderão habilitar-se para tanto em fase processual própria, nos termos do artigo 100, "caput" e p. 1º., da Lei 8078/90, em montante a ser futuramente apurado, devidamente corrigido;

e) condenação da ré ao pagamento de custas e demais despesas processuais.

Termos em que,

P. deferimento.

Embu, 30 de outubro de 1997.

Christiano Jorge Santos

Promotor de Justiça

~